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(from Introducing the 2022 State of Crypto Report)
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一、「狂野西部」時期的監管架構
截至2022 年底,美國針對Web3 數字資產的金融監管尚未形成統一的監管架構,呈現「多頭監管」的態勢,並由美國聯邦和州這兩個層面共同監管。現任SEC 主席Gary Gensler 在2021 年的Aspen 證券論壇上談到,目前的市場現狀有點類似「狂野西部」時期[ 2 ],呼籲國會賦予SEC 更多的監管權限以規範市場。總的來看,造成目前監管現狀的主要原因還是由於Web3 數字資產本身的複雜性,可以概括為以下幾個方面:
1、數字資產的種類眾多,各部門對其定義不統一。以比特幣、以太坊、以及其他虛擬貨幣為例,這裡就涉及了商品(CFTC)、證券(SEC)、貨幣(FinCEN)、財產(IRS)等不同領域的監管主體。
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2.1 SEC
美國證券交易委員會(United StatesSecurities and Exchange Commission, SEC)是根據美國1934 年《證券交易法》(Securities Exchange Act of 1934 )設立而成、直屬美國聯邦政府的獨立機關、準司法機構,負責美國的證券監督和管理工作,旨在保護投資者利益、促進資本的形成,並維護證券市場的公平有序運作。
現任證監會主席Gary Gensler 曾多次在公開場合表示,除了比特幣、以太坊這類絕對去中心化的虛擬貨幣外,其他大多數項目發行的虛擬貨幣都應被視為「證券」,從而需要在SEC 申請註冊或申請豁免。這樣嚴格監管的目的並不在於維護機構的權威,而是保護投資者,而是使這個行業能夠長遠地良性發展。 SEC 要求發行方必須向投資者披露完整的,且不具有重大誤導性的項目信息,以減少發行方與投資者之間的信息差,保護投資者以供其作出投資決策。信息披露制度是《證券法》的核心之一。
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2.1.1 判斷是否屬於「證券」
就數字資產而言,至關重要的是:理清數字資產的發行以及銷售是否屬於「投資合同(Investment Contract)」,從而被歸入「證券(Securities)」的定義,並被納入SEC 的監管範圍。提到「證券」,就必然繞不開「豪威測試(Howey Test)」。豪威測試是美國最高法院在1946 年案件SEC v. WJ Howey Co. [ 5 ] 判決中使用的一種判斷特定交易是否構成「投資協議」的標準。美國1933 年《證券法》第2 條定義了什麼是「證券」,其定義非常寬泛,包括股票、債券和其他形式的利潤分享協議,它還包括「投資協議」。所以,如果特定交易滿足豪威測試的標準,那麼該交易將被視為美國法律體系下的「證券」,需要遵守美國1933 年《證券法》和1934 年《證券交易法》的相關規定。
在SEC v. WJ Howey Co. 案件中,豪威公司設計出一種商業模式,即向買家出售柑橘園土地之後,又從買家手上租回出手的土地,豪威公司負責柑橘園土地的經營,買家不需要自己打理土地,被動地通過豪威公司的經營分享收益。隨後SEC 起訴了豪威公司,認為該交易構成了一種投資協議,該投資協議屬於美國《證券法》定義的「證券」的範疇。法院通過具有里程碑意義的「豪威測試」標準來判斷該交易是否構成證券。
簡而言之,證券就是投資人通過金錢的投資這一種形式被動地參與他人的事業,並期望通過他人的努力獲得利益,如果沒有他人的努力或他人的努力失敗了,那麼投資人將面臨投資金額損失的風險(there is the investment of money in a common enterprise with a reasonable expectation of profits to be derived from the efforts of others)。判斷虛擬貨幣的發行或銷售是否滿足「豪威測試」的標準,SEC 在「分析框架」中也給出了同樣的三個條件:
1. 金錢的投資(The Investment of Money)。除了我們能夠理解「金錢(通常指貨幣)」的常規定義之外,SEC 特別指明「金錢(Money)」的其他定義還包括但不限於:(i)投資者通過完成特定任務(Bounty Program)的方式而獲得的虛擬貨幣獎勵,因為發行人旨在通過這種方式促進其經濟利益並培育其虛擬貨幣交易的市場;(ii)投資者通過空投(Air Drop)的方式而獲得虛擬貨幣的獎勵,因為發行人旨在通過這種方式促進其虛擬貨幣的流通。這裡可以看出SEC 擴大解釋了「金錢(Money)」的定義來滿足虛擬貨幣發行和流通的不同場景。
2. 共同的事業(Common Enterprise)。通常來講,發行方都會發佈白皮書闡述其籌資的目的,比如建設一條Layer One 的公鏈,這就是投資者與發行方共同的事業。但是對於比特幣這種沒有特定明確目的(共同事業)的項目,SEC 則不將其歸類為「證券」。
3. 該投資有合理的期待利益,期待利益來自他人的努力(Reasonable Expectation of Profits Derived from Efforts of Others)。這一直是最有爭議的點,SEC 在其「分析框架」中給出以下解釋幫助分析:
(i)依賴他人的努力(Reliance on the Efforts of Others)。這裡的「他人」指為項目的成功提供了重要管理、經營作用的項目方、推廣方或核心貢獻者? (Active Participant),並且該努力將直接影響共同事業的成敗,而投資者僅需付出金錢的投資,並不實際參與項目的運營和管理。所幸SEC 對於Active Participant 的解釋更接近中心化的項目方,而非去中心化組織中的核心貢獻者,否則就太可怕了!
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有意思的是a16z 在其文章「Principles & Models of Web3 Decentralization」[ 6 ] 指出,Web3 項目可以通過滿足以下兩點實現法律意義上的去中心化(Legally Decentralized),(i)項目所有運營管理的信息均透明,可供所有人隨時查閱(通過透明的區塊鏈分佈式賬本來實現);(ii)無需中心化團隊額外的管理努力來推動項目的成功或失敗(通過智能合約、去中心化經濟模型以及DAO 來實現)。在此基礎上,該項目再進行ICO 或類似行為就可能被認為不符合「分析框架」中提出的「共同的事業」以及「該投資有合理的期待利益,期待利益來自他人的努力」這兩個條件。
SEC 和聯邦法院都強調豪威測試是靈活的,它能夠適應那些以利潤承諾為前提,試圖利用他人資金而設計的各種商業模式。換句話說,SEC 和法院很可能會對事實進行寬泛的解釋,以確保交易可能滿足豪威測試以及分析框架的每個方面的要求。就像法院在SEC v. WJ Howey Co. 案件中講的:「對於事實基礎來說,形式是可以忽略的,重點是關注項目的經濟模型及商業模式。」
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2.1.2 註冊或豁免
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2.2 CFTC
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早在2015 年的一次針對Coinflip, Inc. 的執法行動[ 9 ] 中,CFTC 就將比特幣定義為CEA 下的「商品」(CEA Section 1 a ( 9) of the Act defines"commodity" to include, among other things, "all services, rights, and interests in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in." The definition of a「commodity」is broad […] Bitcoin and other virtual currencies are encompassed in the definition and properly defined as commodities.」)。
Coinflip,Inc. 運營著一家名為Derivabit 的比特幣金融交易平台,為投資者撮合比特幣期權合約,在運營期間未遵守CEA 及CFTC 監管規定履行合規義務,從而受到CFTC 的監管執法處罰。此外,現任CFTC 主席Rostin Behnam 也表示CFTC 的監管框架已經具備監管數字資產市場大部分虛擬貨幣的能力,包含比特幣和以太坊以內。在CFTC 官網Digital Assets 的專欄裡也專門發布了關於數字資產(主要涉及虛擬貨幣)的信息,明確告訴公眾:數字資產,包括所有虛擬貨幣,屬於「商品」。
2.2.1 「商品」期貨交易的監管合規
根據CEA 第1 a(9 )項的規定,CEA 項下的商品是一個非常寬泛的定義,其不僅包括實體商品,還可以包括無形商品,以及類似於碳排放權的權利與利益等(…all other goods and articles…and all services, rights, and interests…in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in)。此外,美國多個司法判例也認定虛擬貨幣是CEA 定義下的「商品」,必須遵守CEA 及相關法律規定並接受CFTC 的監管。
在此基礎上,如果虛擬貨幣的交易滿足:(i)交易對象必須是CEA 所定義的「非合格合約參與者」(non-eligible contract participant);(ii)交易是以保證金或槓桿的方式進行的(on a leveraged or margined basis);且(iii)商品在28 天內並未「實際交付(actual delivery)」,那麼該種交易將被定義為CEA 第2 (c) 2 D 項下的「期貨交易(a contract of sale of a commodity for future delivery)」,那麼結果是提供交易的平台及從事交易的機構必須必須遵守CEA 及相關法律規定並接受CFTC 的監管。
在最近的一個CFTC v. Ooki DAO 的執法案件中[ 11 ],CFTC 不僅僅在其固有管轄範圍內進行監管,還意圖將責任主體拓展到DAO 的成員。 Ooki DAO 是一個去中心化自治組織,DAO 組織成員通過提案、投票等手段運營管理著一個名為bZx 的去中心化DeFi 協議。
CFTC 認為,bZx 協議交易的數字資產(虛擬貨幣)屬於CEA 項下的「商品」,此外,bZx 協議從事的交易屬於CEA 定義的「期貨交易」,那麼bZx 協議的實際控制人以及運營者就必須遵守CEA 及相關法律規定並接受CFTC 的監管。由於Ooki DAO 從未在CFTC 登記註冊,CFTC 就指控Ooki DAO 通過向美國居民提供非法的槓桿和保證金交易,從而違反CEA 以及CFTC 的相關法律規定。
2.2.2 對DAO 的監管探索
CFTC 在這個案件中對於違反期貨交易資質的指控並不新奇。值得注意的是,CFTC 還要求參與Ooki DAO 投票治理的成員承擔個人責任。 CFTC 的監管邏輯如下:
首先,據聯邦法律,Ooki DAO 符合非法人組織(unincorporated association)的定義,其由以下四個方面構成:( 1 )一個自願的個人團體(voluntary group of persons);( 2 )沒有組織性文件( without a charter);( 3 )由各方共識組成(formed by mutual consent);( 4 )以促進共同目標為目的(for the purpose of promoting a common objective)。
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2.3 FinCEN
美國金融犯罪執法局(Financial Crimes Enforcement Network,FinCEN)成立於1990 年,在2001 年9.11 事件後,因《美國愛國者法案》的要求被納入美國財政部,成為其下屬機構。 FinCEN 主要負責監督和實施關於反洗錢(Anti-Money Laundering (AML))、打擊恐怖主義融資(Combating the Financing of Terrorism (CFT))和客戶盡調(Know-Your-Customer (KYC))等方面的工作,一方面,負責防範和懲罰國內外洗錢活動、打擊恐怖主義融資和其他金融犯罪,另一方面負責收集和分析金融交易信息,通過研究金融機構的強制性披露信息,追踪可疑人員和活動。
FinCEN 的權利來自於美國《銀行保密法》(Bank Secrecy Act, BSA),FinCEN 將虛擬貨幣視為「貨幣(value that substitute for currency and are therefore「monetary instruments」under the BSA)」[ 12 ]。根據FinCEN 於2019 年5 月9 日發布的「Application of FinCEN』s Regulations to Certain Business Models Involving Convertible Virtual Currencies」[ 13 ],明確了向美國人提供服務的虛擬貨幣「管理方」(如虛擬貨幣發行方,ICO 相關項目方)和「兌換方」(如CEX、DEX 這些虛擬貨幣交易所),如滿足「資金傳輸者」(Money Transmitter)的定義,則屬於BSA 下的貨幣服務企業(Money Service Business ,MSB)。
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2.4 OFAC
相比之下,同隸屬於美國財政部的OFAC 擁有更廣泛的監管權限,其來源於1977 年通過的《國際緊急經濟權力法》(IEEPA),OFAC 監督美國的所有金融交易,並可製裁任何對國家安全構成威脅的個人、實體或國家。
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2.5 IRS
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三、正在醞釀的Web3 金融監管方案
「確保Web3 革命發生在美國!」這是美國共和黨眾議員Patrick McHenry 在2021 年底的數字資產聽證會上的吶喊,他還提到一個非常關鍵的點,即立法要為創造者和企業家在Web3的創新上提供必要的清晰定義,這將促進Web3 市場蓬勃發展,並通過制定明確的規則來預防欺詐和操縱,從而保護投資者、消費者[ 18 ]。
的確,可以看出美國監管機構從最初僅將數字資產納入各自的管轄範圍,到目前也將數字資產衍生出來的運營方、發行方等納入監管,並且在不斷探索監管路徑。但是存在的問題是,對於Web3 的科技創新,美國監管機構並未就許多類似DeFi、DAO、去中心化智能合約等新興主體概念以及責任範圍給出一個明確的定義,這就造成了監管在進一步探索路徑的時候,容易引起Web3 行業的恐慌,甚至擔心監管的進一步措施將遏制Web3 科技創新的發展,尤其是OFAC 對類似於Tornado Cash 這樣的隱私應用混幣器「一刀切」式的製裁。所以,通過何種監管方式既能保證鼓勵科技創新,又能遏制非法活動,保護投資者利益,就顯得至關重要了。
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美國在完善監管方面非常值得期待,經過多方的努力,「確保Web3.0 革命發生在美國」已經成為美國決策層的共識。 2022 年6 月來自Wyoming 州的美國共和黨參議員Cynthia M. Lummis 提交了一份名為《負責任的金融創新法案》(Responsible Financial Innovation Act)[ 19 ] 的立法提案(目前還在在委員會審議階段),該法案能與現行法律結合,為數字資產創建一個較為全面的監管框架,試圖「務實」地回應目前數字資產金融監管上存在的問題,旨在消費者保護、監管透明、促進金融創新及市場靈活性中取得平衡。
該法案對SEC 和CFTC 的監管範圍、數字資產的定義作出了更為明確的劃分,也對數字資產的稅收、支付型穩定幣、數字資產交易所、數字資產服務商、數字資產自律協會及金融創新諮詢委員會等方面作出了規定。可以說,該法案是目前美國最全面的數字資產監管法案,其監管框架和思路值得借鑒。
除此之外,白宮也於今年9 月16 日發布了「First-Ever Comprehensive Framework for Responsible Development of DigitalAssets」[ 20 ],旨在促進多部門合作,為數字資產的監管提供更為清晰的方向。同時,我們看到金融穩定理事會(Financial Stability Board, FSB)以及IMF 等國際金融組織都在著手準備建立針對數字資產的監管框架[ 21 ]。
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四、寫在最後
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