從法律視角解讀OFAC制裁Tornado Cash是否合理合規？

Foresight News

特邀专栏作者

2022-08-17 12:00 (UTC+8)

本文約10902字，閱讀全文需要約16分鐘

Coin Center 認為，OFAC 將Tornado Cash 視為可製裁「實體」超出了其法定權限。

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Coin Center 認為，OFAC 將Tornado Cash 視為可製裁「實體」超出了其法定權限。

原文編譯：angelilu，Foresight News

原文編譯：angelilu，Foresight News

Tornado Cash 正在遭受美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）的製裁，其開發人員之一也於上週在荷蘭被捕，該系列事件引起行業內廣泛關注。加密貨幣智庫Coin Center 目前正在探索在法庭上對Tornado Cash 制裁提出挑戰，以下為其對該事件的分析原文：初步分析

上週一，美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）指定將Tornado Cash 添加到其管理的特別指定國民和受阻人員（SDN）名單中。該事件發生小時後，我們發布了對該行動的

初步分析

要了解OFAC 將Tornado Cash 智能合約添加到SDN 名單中所涉及的法律問題，首先了解OFAC 在5 月將Blender.io 添加到同一名單中會有所幫助，當時宣布該制裁的新聞稿新聞稿

新聞稿

新聞稿稱：華盛頓— 今天，美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）宣布製裁虛擬貨幣混幣器Blender.io（Blender），該混幣器被朝鮮民主主義人民共和國（DPRK）用來支持其惡意的網絡活動和被盜虛擬貨幣的洗錢活動。

該公告沒有引起加密社區的反對。這是因為OFAC 制裁Blender 是合理的，因為它是一家公司或類似實體。也就是說，Blender 是提供比特幣混合服務的一個人或一群人（無論是否合法註冊）。根據行政

命令13694指定的授權，將列名的「人」定義為「個人或實體」，並將「實體」定義為「合夥企業、協會、信託、合資企業、公司、集團、子集團或其他組織」，而Blender當然符合條件。當你向Blender 提供的地址發送資金時，運行Blender 的人就控制了這些幣。然後，他們將你的幣與其他客戶的幣混合在一起，並在扣除一定費用後，將等量的幣發送給你。這裡需要注意的重要一點是，該實體最終處於自然人的控制之下，無論他們是否被識別。也就是說，有些人可以控制Blender 這個實體的行為。他們可以決定是否繼續開展業務，或者改變他們開展業務的方式。當他們收到幣時，他們可以決定是否發送混合幣。他們可以選擇為某些客戶服務，而不為其他客戶提供服務，等等。

這也意味著，當Blender 被添加到SDN 名單中時，運行混幣器的個人（實際上是Blender 實體）可以提交

從SDN 名單中刪除的請願書

。正如OFAC 在其請願網頁上指出的那樣。
外國資產控制辦公室（OFAC）制裁的權力和完整性不僅源於其將人員指定和添加到特別指定國民和封鎖人員名單（SDN 名單）的能力，還源於其將人員從SDN List 符合法律規定。
Blender，因為它是一個最終受某些個人控制的實體，有能力提請OFAC 注意到可能讓該機構將其從名單中刪除的事實或論點，例如：
它實際上是美國實體，因此在沒有正當程序的情況下不應成為製裁對象

它改變了行為，不再從事受制裁的活動

由於某種原因，該指定是錯誤的

出於某種原因，該指定超出了財政部的法定或憲法權限

如果OFAC 拒絕或不回應請願書，Blender 可以聘請律師代表它並在法庭上對指定提出質疑。歸根結底，Blender 是一個法人，這些都是他可以做的事情。

當OFAC 制裁Blender 時，指令通知通知

Tornado Cash 通知指令通知

（其中準確列出了被添加到SDN 名單的人員和內容）首先列出了實體名稱，其次列出了Blender 的幾個網址，最後列出了幾十個比特幣地址。重要的重要的是要明白，列出的比特幣地址和網址一樣是在運行Blender 的人的控制之下。所列地址與受制裁實體（以及最終該實體背後的自然人）之間都存在直接的身份或控制關係。首先列出了實體（「TORNADO CASH，又名TORNADO CASH CLASSIC、TORNADO CASH NOVA），然後列出了「Website tornado.cash」，最後列出了幾十個以太坊地址。以太坊地址

可能存在一個稱為Tornado Cash 的實體，受自然人控制並且可以是合理的製裁的對象。它可能是擁有和運營tornado.cash 網站的實體，也可能是為開發混幣器軟件籌集資金的實體。通過Gitcoin 籌集的資金被發送到

以太坊地址

在指定通知中列出的實體的控制下。如果這樣的話我們不會對就制裁該實體是否合適發表意見，因為我們不知道導致這一行動的所有事實。若在捐贈地址背後可能存在一個實體，並且該實體可能在法律上有資格列入名單，但如果這些人除了編寫現在在以太坊區塊鏈上運行的混幣軟件之外沒有做任何事情，那麼他們可能一個強有力的第一修正案辯護。我們只是還不知道所有的事實。

也就是說，列出的幾個以太坊地址不能說是Tornado Cash 實體的虛擬地址或財產。這些是混幣器智能合約的以太坊地址。它們是用戶可以找到軟件邏輯的地址，在給定正確輸入的情況下，該軟件邏輯將為用戶執行和混合幣。這是混幣器本身，但它與標識為Tornado Cash 的實體完全不同，儘管「Tornado Cash」這個名稱也經常被用來指代它。為了清楚起見，我們將它們稱為Tornado Cash Entity 和Tornado Cash Application。對於不熟悉去中心化區塊鏈技術的人來說，這有時很難理解，但是應用程序（也稱為智能合約）可以安裝在以太坊網絡上，一旦安裝，安裝它的人就不再擁有任何控制它的權利。在那之後，當世界上任何用戶調用它並為其提供適當的輸入時，它將自動執行。在Tornado Cash Application 的情況下，世界上任何人都可以直接向它發送ETH，它會根據其代碼的說明混合加密貨幣。只要以太坊網絡繼續運行，它就會繼續運行。據推測，部署了Tornado Cash Application 的Tornado Cash Entity，現在對應用程序的控制為零。與Blender 不同的是，Tornado Cash 實體無法選擇Tornado Cash Application 是否參與混合，也無法選擇接受哪些「客戶」以及拒絕哪些「客戶」。在Blender 的情況下，實體和應用程序是一回事，但在Tornado Cash 的情況下，它們是兩個完全不同的東西。這是一個微妙但重要的區別，OFAC 沒有認識到這一點，將兩者視為一體（如Blender），並將兩者都加入SDN 名單。

但事實上，美國財政部的其他部門明確承認這種區別。在其

2019 年5 月

關於虛擬貨幣商業模式的指導文件中，金融犯罪執法網絡（FinCEN）對「匿名服務提供商」（包括「混幣器」）和「匿名軟件提供商」進行了區分。他們明確表示，服務提供商受銀行保密法義務的約束，而軟件提供商則不受。關於服務提供商，FinCEN 的解釋是：

[一個] 人（自己、通過僱員或代理人、或利用機械或軟件機構）提供匿名服務，接受來自客戶的價值並將相同或其他類型的價值傳輸給接收者，其方式旨在掩蓋傳輸者的身份，屬於FinCEN 規定下的貨幣傳輸者。

該指南還指出，

與匿名服務提供商相比，匿名軟件提供商不是貨幣傳輸者......這是因為可能用於貨幣傳輸的工具（通信、硬件或軟件）供應商，例如匿名軟件，從事的是貿易而不是貨幣傳輸。FinCEN 還區分（一種）使用匿名軟件為客戶提供服務並因此受BSA 義務約束的服務提供商，以及（另一種）代表自己使用匿名軟件的個人。他們稱後一類人為「用戶」。 4我們承認OFAC 不受FinCEN 法規或解釋的約束。然而，事實是，財政部的另一個部門，以及同樣負責洗錢和國家安全問題的部門，已經制定了一個合理的「混幣器」定義，承認存在（1）混幣器是實體和（2）混幣器不是實體，而僅僅是軟件，並且個人「用戶」可以在沒有任何第三方參與的情況下自行和代表自己使用混幣器軟件。 FinCEN 的指導表明，我們在這裡提出的建議並不新穎或奇怪。

考慮到人和軟件之間的這種細微差別，加密貨幣社區的騷動現在應該很有意義。將一個不受任何人控制的自動協議而不是一個人或一個人的財產添加到製裁名單上怎麼可能是合理的？ OFAC 在其申請

刪除網頁

Tornado Cash Entity，因為它是一個實體，所以可以提出從名單中刪除的請願書，如果它認為其權利受到侵犯，它可以聘請律師並在聯邦法院提起訴訟。 Tornado Cash Application 不能，因為它不是一個人。而且由於刪除請願書的規定規定

規定

只有實體可以為自己或他們的財產申請，第三方不能申請。Tornado Cash Entity 是一個實體，可以適當地受到製裁，而Tornado Cash Application 既不是個人也不是個人財產。兩者的區別很重要，不僅因為它表明OFAC 在本案中的所作所為違背了它自己所宣稱的帶來行為改變的目標，而且因為它對OFAC 所做事情的法定權限以及其行為的合憲性都有影響。OFAC 對某些智能合約地址的製裁超出其在IEEPA 下的法定權限

OFAC 的權力來自國會通過的一項法律：《

國際緊急經濟權力法》（50 USC § 1701 et seq.）（IEEPA）

。一個相關的權利，即國家緊急狀態法案（50 USC § 1601 et seq.）（NEA）授權總統宣布國家緊急狀態，然後使用他的IEEPA 權力來「阻止」受美國管轄的人進行的任何「涉及任何外國或其國民在其中具有任何利益的財產的交易」。在本案中，根據NEA 宣布的緊急情況是「由全部或大部分位於美國境外的人發起或指揮的惡意網絡活動日益普遍和嚴重」，如前面提到的奧巴馬總統頒布的行政命令。該命令引用了IEEPA 中描述的法定權力，授權財政部阻止與參與網絡攻擊的人員相關的「財產和財產權益」（定義寬泛）。 IEEPA 賦予總統的權力被廣泛起草，但它仍然只是一種封鎖財產的權力.，被封鎖的東西必須是「財產」，並且必須是某些外國或國民擁有利益的財產。如上所述，Tornado Cash Entity 在Tornado Cash Application 中沒有財產權益。它沒有控制該應用程序的合法權利，更重要的是，它沒有控制該應用程序的物理能力。此外，該應用程序甚至不是任何合理意義上的「財產」。該應用程序是同時駐留在世界各地運行以太坊開源客戶端的每個人的計算機上的非專有軟件。它不是Tornado Cash Entity 的財產，就像每個美國人家庭工具箱中的十字螺絲刀是其發明者Henry F. Phillips 的財產一樣。如果Tornado Cash 申請不是「某些外國或國民在其中擁有利益的財產」（50 USC §1702），則Tornado Cash 申請不能被適當地添加到SDN 名單中，也不能根據在IEEPA 中授予總統的具體權力而被封鎖。有人（稍後會詳細介紹）應該能夠質疑該制裁指定超出了法規的範圍，因此無效。簡單含義某人的一件或多件物品

」解釋的有力論據。 IEEPA 的簡單解讀是，只有財產，即屬於

某人的一件或多件物品，更具體地說，只有屬於外國國民或實體的財產，才能被封鎖。簡單的解讀甚至可以延伸到包括商業秘密或版權等知識產權，並且不僅可以延伸到外國人，還可以延伸到任何實體，無論是註冊成立的還是非正式的，至少包括一些外國人。然而，對IEEPA 的簡單解讀，不能延伸到包括一般的軟件代碼的封鎖行（即符號和字符的排列本身），當然也不能包括被制裁者沒有經濟權利的軟件。有人可能會爭辯說，該軟件實際上是Tornado Cash Entity 的知識產權，因此是IEEPA 下的合法封鎖目標。然而，這將是一種與以往截然不同的製裁方式。涉及知識產權的製裁通常涉及專有工具是否可以繼續從受制裁的個人那裡獲得許可，或者是否可以從敵國的公司購買商業機密。在目前的情況下，在本案中，制裁的目的非常不同；它是說美國人甚至不能利用作者沒有經濟利益的知識產權。一方面，有問題的軟件是在開源許可下發布的，所以過去沒有美國人，或者將來不會，向任何作者支付任何許可（無論這些作者是否受到製裁）。此外，該軟件的副本已經存在於連接到以太坊網絡的任何人的家用計算機上。因此，對這種制裁的恰當比喻就像一位伊朗作家受到了製裁，因此，已經擁有他的書的美國人必須避免閱讀該書。同樣，我們認為OFAC 的指定也是非法的，因為它超出了行政命令下的權限，因為相關地址不是該命令中定義的「人」，原因我們在上面解釋。

上述對法規的簡單解釋可能會使OFAC 將Tornado Cash 應用相關的以太坊地址添加到SDN 名單中的決定無效，盡儘管它不一定會使其他地址的加入無效，這些地址可能仍然在一個實體的控制之下，可以說是其財產。事實上，司法機構內部

越來越多

地簡化法定解釋並拒絕尊重與文本的簡單含義相衝突的機構解釋。撇開這一點不談，這種狹義的解釋由於一個被稱為「憲法迴避原則」的法定結構的實質性原則而變得更加強大，即當更廣泛的解釋會引起憲法問題時，法院通常會選擇狹義的法定解釋。在這種情況下，允許抽象意義上的思想或軟件成為街區的主題的更廣泛的解釋至少會引起兩個嚴重的憲法問題。如果我們或其他任何人以法律為由對清單提出質疑，我們需要解釋這些憲法論據，以支持法定解釋的主張。此外，這些憲法論點中的每一個都可以構成單獨的索賠，可能會使該命令無效。因此，我們將深入探討這兩點。

OFAC 對某些智能合約地址的製裁在沒有正當程序的情況下剝奪了美國人的自由和財產第五修正案要求聯邦政府對個人生命、自由或財產的任何剝奪，必須允許通知、發表意見的機會和中立決策者的決定。正如我們所討論的，將Tornado Cash Application 地址添加到SDN 名單意味著美國人不能再使用該工具，即使出於與他們在線時的個人隱私相關的完全合法的原因。這是對每個美國人自由的限制。還有一些美國人今天繼續將資金鎖定在該申請合約中，因為他們在禁令之前存入了資金並且尚未撤回。這些資金被鎖定的美國人過去（尚未）因使用Tornado Cash 而犯下任何罪行。這些美國人是唯一有能力從該地址取出資金的人，因為他們是唯一知道Tornado Cash Application 創建有效取款交易所需的加密數據的人。儘管如此，這些美國人不能在表面上不違反OFAC 制裁的情況下進行該交易。因此，這是對財產和自由的剝奪。 7對這兩類美國人來說，都存在著被剝奪財產的權利，而憲法問題在於是否有或將有通知、是否存在或將會收到通知、聽證機會以及中立決策者的決定。一般而言，如果許多美國人的自由和/ 或財產因OFAC 的行動而受到限制，那麼如果這些程序性保護沒有提供，那麼該行動就是違憲的。

政府可能會爭辯說，OFAC 的政策確實要求在對製裁名單進行任何添加之前，對事實進行內部和保密的展示，並進行附帶影響評估，並且在國家安全需要酌情處理的情況下，這些內部流程可以替代公開聽證會。然而，在本案中，沒有跡象表明進行了任何此類影響評估，並且不知道遵循了什麼程序（如果有的話）。事實上，DeFi 教育基金已經提交了FOIA 請求希望能夠更好地了解有哪些流程和保障措施來限制上SDN 名單的附帶影響。即使遵循了某些程序，據我們所知，OFAC 不允許被剝奪的任何美國人參與，它不包括交叉詢問證人或質疑證據有效性的機會，也沒有最終由中立的決策者做出決定（例如，第三法院的法官）。

政府還可能爭辯說，鑑於製裁對像有可能被提醒，並可以在製裁生效前採取措施轉移他們的財產，因此提前通知和質疑權是不合適的。然後，他們可能爭辯說，美國人繼續擁有滿足正當程序的追索權，因為他們現在可以在清單公開後，申請一般（針對所有美國人）或特定（針對他們自己）的許可，以從受制裁的地址收回他們的財產。政府甚至可以爭辯說，由於這些許可證的可用性，沒有實際剝奪自由或財產，只是在重新獲得財產或自由之前需要克服的臨時障礙。在以前更典型的外國資產管制處名單的情況下，這是一個強有力的論據，例如，擁有犯罪董事的國際銀行可以解僱這些董事並重新啟動運營，甚至是Blender.io），而只有少數美國人受到影響。事實上，這是政府在之前對OFAC 命令的正當程序挑戰中採用的至少

部分成功的防禦措施。

然而，Tornado Cash 案件不是典型的OFAC 管制初令。

Tornado Cash 命令的獨特之處在於它影響了許多美國人的財產，他們使用受制裁的工具是完全合法的。只有少數類似的案例存在（例如其中一家國際銀行的部分賬戶由美國人持有）被添加到名單中）。解決導致被列入名單的反洗錢/ 打擊恐怖主義的風險，以便最終將該實體從名單上刪除，從而使合法的賬戶，包括美國人的賬戶，能夠被解除凍結。這些努力還可能包括在指定時發布常見問題解答（FAQ)，以幫助受命令影響的無辜者了解他們的選擇、提供公共或私人非執行信函、一般或特定許可證，以及採取其他措施確保受影響的無辜方可以在凍結期間繼續履行抵押貸款等財務義務。Mathews v. Eldridge我們認為在Tornado Cash Application 案中沒有採取這些典型的步驟，因為根本沒有銀行或其他實體可以與OFAC 合作以實現這些緩解措施。應用程序智能合約不受任何人的控制。他們將繼續照常運作，從這些合約地址中移除合法資金的唯一方法是並且將永遠是受影響的美國人直接與這些地址交互，這是他們不允許做的事情。鑑於這些事實和區別，政府對正當程序主張的典型抗辯不太可能是不充分的。與過去的案件不同的是，過去的剝奪是暫時的並且所採取的有限程序滿足了一些降低的憲法要求，而在這裡的剝奪似乎是永久性的（禁止授予美國人繼續使用該工具的一般許可證），如果沒有金融機構與之合作，政府通常採取的減輕附帶損害的措施（與受制裁的銀行合作，以消除制裁的必要性，否則釋放未受制裁的美國人的資金）實際上無法採取。

可以說，如果沒有給予美國人使用申請合約的一般許可（無論是為了提取目前被鎖定的財產還是為了未來的隱私目的），那麼這種拒絕可以被質疑，理由是根據憲法的程序性正當程序要求，提供的程序不夠充分。

在涉及國家安全的案件中，正當程序的標準受到更多限制，並使用

中描述的平衡測試：

確定正當程序的具體規定通常需要考慮三個不同的因素：首先，受官方行動影響的私人利益；其次，通過所使用的程序錯誤地剝奪此類利益的風險，以及額外或替代程序保障的可能價值（如果有的話）；最後，政府的利益，包括所涉及的職能以及額外或替代程序要求將帶來的財政和行政負擔。

即使在這個降低的標準下，我們也不相信政府的行為能夠通過憲法審查。我們需要揭露許多事實才能確定，但我們懷疑在這種情況下，受影響的私人利益比以往任何時候都大得多，錯誤剝奪的風險也更加嚴重，替代保障措施無效，並且政府利益不大。

或許更重要的是，所討論的法定問題不是美國人獲得使用該工具的許可的能力，而是在名單中僅添加工具（而不是添加實體或實體的財產）這一事實不在IEEPA 下OFAC 的法律權限。即使在這種特定情況下授予了一般許可，也沒有任何法律方法可以阻止OFAC 在未來簡單地將Tornado Cash Application 之外的新的非財產、非實體名稱添加到OFAC 名單中，儘管存在可疑的法定這種史無前例的製裁的理由。 OFAC 可能會不小心將各種非專有軟件工具添加到名單中（例如用於電子郵件隱私的PGP 軟件，甚至整個比特幣本身），然後他們可以創建一個事實上的許可製度有選擇地允許美國人再次使用這些工具。這將是一種非常強大的社會控制工具，而且它似乎與OFAC 權力所依據的基本法規的文本和目的脫節。一般而言，IEEPA 允許總統阻止美國人交易外國人的財產；它不是一個規定美國人應該能夠使用哪些類型的軟件、書籍、音樂或工具的製度（假設他們在其他方面遵守法律並且沒有在此過程中使受制裁的人致富）。

到目前為止，我們主要討論了美國人如何以正當程序為由質疑他們無法從OFAC 獲得使用Tornado Cash Application 的許可證，因為它可以在SDN 名單中列出的地址中找到。然而，這項行動中缺乏正當程序，與其說是源於美國人未來獲得許可的途徑，不如說是源於現在需要許可才能使用原本就不屬於被制裁者的軟件這一事實。因此，挑戰許可程序並不是解決上一節所討論的法定超限問題的適當方法。相反，質疑許可程序並不是解決上一節中討論的法定越權問題的適當方法。相反，正當程序的缺陷在於指定過程本身以及美國人無法質疑該指定。

在此，我們可以再次詢問受害的美國人是否真的擁有程序上的正當程序權利來提出這些挑戰。在這種情況下，很明顯，根據OFAC 的說法，不存在程序上的正當程序權利。根據OFAC 的指導和規定，唯一可以對指令提出質疑並將實體從名單中刪除的人是受制裁的實體本身。第三方（例如只想使用這些軟件工具的普通美國人）沒有明顯的途徑來挑戰這些工具的名單。事實上，因為列出的只是軟件，不屬於任何人的財產，根據OFAC 的指導，沒有人可以申請從名單中刪除。如果這種類型的清單根本沒有提出的途徑，那麼根據第五修正案的程序性正當程序要求，它們就不符合憲法。

我們認為，儘管OFAC 缺乏關於第三方挑戰的指導，但已經使用和/ 或打算使用Tornado Cash Application 的美國人可能有資格根據《行政程序法》（APA）對列名提出挑戰。此類原告可以要求法院以違反法律為由撤銷制裁，因為它超出了OFAC 的法定權力範圍及其在行政命令下的權力。原告還可以要求法院將該機構的行為視為武斷和隨意的行為，因為它誤解了其監管的技術的性質，並且沒有考慮到該技術現有用戶的信賴利益。如果OFAC 辯稱不允許此類質疑，堅持現有的指導意見，只允許被列名的實體對指定提出質疑，那麼普通美國人的正當程序論點就會變得更加強大。對IEEPA 的寬泛解釋大大降低了第一修正案受保護的言論如果SDN 名單成為不斷擴大的特定開源協議和被「封鎖」的應用程序名單，那這不是對言論發表的限制嗎？政府可能會爭辯說，這些特定軟件（由智能合約地址名單標識）中表達的想法沒有被阻止。僅僅是，美國人向這些特定合約發送消息、使用該軟件的能力被阻止。與單純的言論（如出版一本書）相比，限制行為（甚至是表達性行為，如游行抗議）在第一修正案中受到的保護較少。然而，這種論點將被證明是過分的，如果該清單的意圖僅僅是阻止美國人與特定開源應用程序交互的能力，因為它存在於以太坊區塊鏈上的特定合約地址，那麼它就無法有效實現任何合法的國家安全目標。該地址中的軟件可以被世界上任何人復制並粘貼到新地址

；事實上，相同和相似的軟件和工具已經在以太坊區塊鏈的其他地址上可用。因此，人們仍然很容易繼續訪問這些工具，包括表面上是網絡安全行政命令目標的人，該命令描述了這些制裁旨在限制的活動。但是，當然，僅僅阻止一個應用程序並不是目的。目的是發送一條消息，表明該軟件的任何示例都應避免。其目的是為了扼制言論，使美國人不僅避免與這些特定的合同地址互動，而且避免與任何與這些地址中的代碼基本相似的協議交互。這不僅是對特定應用程序的禁令，也是對一類技術的禁令，並且據

英國《金融時報》報導，事實上，財政部官員已經明確表示：「我們確實相信，這一行動將向私營部門發出一個非常重要的信息，即與混幣器相關的風險很大，它旨在抑制Tornado Cash 或其任何形式的重組版本繼續經營。」

美國軟件出版商和通訊中介立即得到了這個信息。一些未列入製裁名單的開源軟件開發人員已關閉其在GitHub 的帳戶，並刪除了他們發布的軟件存儲庫或將其設為私有。這些行動已經代表了對為改善人類而追求的科學和工程理念正在進行的研究和開發的重大縮減。雖然Tornado Cash Application 的製裁指定並沒有下令刪除這些軟件及代碼，但它還是大大地抑制了第一修正案所保護的言論的發表，而且似乎確實是為了抑制這種言論的發表。